大会主题发言

9月18号上午在1331银河网站登录入口网址逸夫楼第一报告厅，年会围绕“经贸及投资法律制度介绍”和“投资风险的法律防范与救济”两个议题进行，主题发言分为两个阶段，第一阶段由1331银河网站登录入口网址副校长、教授、博士生导师刘长庚和赞比亚律师协会名誉秘书保曼•昌谷主持，第二阶段由1331银河网站登录入口网址•知识产权学院院长、教授、博士生导师胡肖华和纳米比亚法学会会员鲁迪•迪特•科森主持。

第一阶段主题：经贸及投资法律制度介绍

李向东（国务院法制办国际司副司长）：中国涉外经贸投资法律制度的发展历程

李向东副司长在其主题报告中认为改革开放以来，中国经济社会发展取得了世人瞩目的成就。作为上层建筑重要组成部分的社会主义法治建设，始终与社会主义市场经济建设的进程紧密结合。

李司长认为中国涉外经贸投资法律制度的发展分为三个阶段。

发展的第一阶段（1978年-1991年）是涉外经贸投资法制建设的起步阶段，1985年以来，对外经济贸易部制定并适时调整外贸公司的设立标准和审批程序的管理办法，下放设立外贸企业的审批权，并简化了有关手续。为了对进出口商品进行必要的管理，国家实行了进出口许可制度。在1979年7月，第五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》，它允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。它不仅是中国对外开放领域颁布的第一部法律，更是当时全国工作重点转移到社会主义现代化建设的重要标志。

发展的第二阶段（1992年-2001年）是涉外经贸投资法制建设的深入发展阶段，在1994年5月，八届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国对外贸易法》，并于1994年7月1日起实施。同时自1992年以来，中国吸收外商直接投资进入一个新的发展时期。为适应这一时期的发展需要，中国不断完善有关外商投资法律制度，出台《台湾同胞投资保护法》等法律。

发展的第三阶段（2002年至今）是经贸投资法制建设的新发展阶段，在2001年12月11日，中国成为世界贸易组织第143个成员。自此，中国进行了加入世界贸易组织的法律调整、《对外贸易法》的修改、外商投资法律制度建设等一系列的修改。

最后，李司长认为，当前，国际金融危机深层次影响还在不断显露，世界经济复苏的长期性、艰巨性和复杂性更加凸显，全球经济结构和贸易格局面临着深刻调整。但是中国愿意与贸易伙伴一起，共同应对世界经济和贸易发展面临的各种挑战，推动对外贸易实现更平衡、更协调和可持续发展，与贸易伙伴共享繁荣，实现共赢。

佐罗姆菲•恩科瓦尼（马拉维高级助理国家辩护人）：统一步调：统一南部非洲发展共同体地区经济法，适用南部非洲发展共同体、东南非共同市场和东非共同体共同签署的三边自由贸易协定。

恩科瓦尼在主题发言中认为南共体代表的是南部非洲共同发展市场，它是一个地区性的经济组织，它的成员主要是南部非洲地区的国家。南部非洲有些国家只加入了一个组织，有的国家加入了两个或三个组织。国家的这种多重成员身份，影响有好有坏，这种问题也是大多数发展中国家都会面临的问题。

首先，恩科瓦尼认为南共体的作用是巨大的。南共体是一个基于南共体条约的国际性组织。它的目的是推动南部非洲合理和公平的经济增长和各国之间的经济整合。各国的这种协调并不是成立初期才有的，但这种协调却是南共体的最终目标——消除生产要素、人员和劳务资本的流动的障碍。中国与非洲在合作当中获得怎样的好处以及中国与非洲在经济贸易关系方面的定位，如果我们回顾北京宣言的话，可以看到，我们这两者可以在全球化的过程中通过WTO的协调取得共赢。

其次，恩科瓦尼说明了南共体的经济基础强调平等、独立。非洲各国不断拓宽合作的领域。第一个领域是解决贫困、粮食问题。也即是要解决弱势群体的生存问题。另一个领域是贸易、发展。贸易是解决这些问题最佳的方式。这种方式可以减少贫困，促进生产要素的流动。我们的贸易额已经增长到一个很大的份额，我们需要推动各个国家的交流和互动所以我们需要采取更加系统的措施。当然，南共体也面临着为什么要协调和怎么协调等问题，恩科瓦尼认为协同也可以是部分的协同，慢慢地靠近，由低往高层走。

最后南共体与中国的经济关系的特点最突出的表现就是双方的经济和贸易方面的协同。中国的经济规模及其对南共体的投资。你可以发现从去年开始已经超过了几十亿美元。现在南共体已经成为中国的主要投资目的地。中国给我们提供了这样一些经验和机会。我们也应该去学会和研究如何与全球打交道。当然，所有的过程都需要法规的建设来保障。

朱慈蕴（中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长、清华大学法学院教授）：公司融资多元化的需要与中国公司法的改革之探讨

朱慈蕴教授在其主题发言中认为一系列关于2005年《公司法》的问题。首先是现金问题，公司法关于现金的最低基本限额为不低于30％。其次是关于现物出资的问题。虽然公司法在规定出资方式的列举中没有直接将股权、债权列入出资形态中，但根据“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”之定义，只要符合三个标准，股权、债权等无疑是可以出资的。这样有利于防止单纯的列举有遗漏，也有利于投资人充分利用一切资源组建公司。再次，通过对现物出资价值评估的机制作出要求。最后是关于知识产权出资、国有土地使用权出资、股权和债券出资的问题。

接下来，朱慈蕴教授说明了第二授权资本制对公司融资多元化的促进作用。中国一直采用法定资本制，但是修改后的现行公司法采用了授权资本制的模式。其优点是能够解决资本僵化、高额资本浪费的问题、促进公司多元化融资。例如，对大型公司、上市公司有利。同时，能够使公司结构向董事会中心主义演进。

最后，朱慈蕴教授说明了私募股权基金问题。现在私募是用合同法进行规范的，但在公司法项下是还是存在问题的。最高院即有判定对赌条款无效的判例。公司法规定的4种回赎是不包括私募的回赎的。所以，引入类别股制度是十分重要的。同时，企业债现在存在3个发行监管主体和2个分裂的市场。实际，真正的公司债的份额是很小的，并不利于统一监管和债券市场的建设。发行制度是注册制而不是发行制，在发行监管方面要呼吁进行沟通和链接，以及制度完善，使公司债称为融资的主要模式。

迪维诺•萨比诺（塞舌尔律师协会秘书）：塞舌尔经贸及投资法律制度介绍

萨比诺先生首先介绍了塞舌尔的基本状况，包括地理位置、人口数量、语言、首都、经济状况以及国内生产总值等方面的内容。接着，萨比诺先生认为塞舌尔于1976年独立，国内法受到英美法系和大陆法系的双重影响。塞大部分私法都是源自于法国拿破仑法典，也有很多公司法商法都是源自英国。英语是法庭的正式用语。塞舌尔法律人士称为执业律师。

为了鼓励外商直接投资，塞舌尔政府设立了塞舌尔投资委员会，来接引和指导有潜力的投资者。塞舌尔投资法保证投资者的资产不会被国有化，以及确保投资者可以自由转换其利润。被保护的对象可以是个人以及企业，这样有利于更多地吸引投资，对大投资者还会给予更多的特殊保护，甚至提供一些额外的好处。

为保护投资者权益，塞还另外制定了多部相关法律。塞舌尔是ICSID国际投资争端解决中心的成员之一，外商投资纠纷可以通过ICSID解决，但投资者也可以与塞舌尔的私人投资者签订合同以约定在纠纷出现时使用塞舌尔政府承认的仲裁手段，并且对于一些特殊纠纷，塞舌尔的公司法还允许有些有争议的纠纷可以在伦敦仲裁院进行判决。

塞舌尔基础设施的建设在最近几年有着显著的发展，与罗马，肯尼亚，迪拜，多哈，南非，奥布达比，斯里兰卡，毛里求斯有着直航航线。维多利亚港口也十分有潜力，可以满足与西非和亚洲的航运。并且打算开通与中国的直航。塞舌尔也在努力使其成为一个高速网络需求。塞舌尔希望所有的有利因素，能够吸引更多的外资。

陈乃新（1331银河网站登录入口网址教授、博士生导师陈乃新）：吸引外资的新方略：自然资源与人力资源的并举开发

陈乃新教授在主题发言中重点讲述了我国人力资源的开发问题。首先，陈教授说明了人力资源的巨大作用，广大学生的家长对人才的投资是有积极性的。但是这种投资存在着回报不足的风险因而影响了其投资积极性。所以我们进行人力资源能力建设也要受等量资本获得等量利润规律的支配。投资于人力资源能力建设或人力资源的开发，也只有与资本开发自然资源可以获得同等利润时才有可能。

对于我们发展中国家而言，我们更加需要走自然资源和人力资源并举开发之路。陈乃新教授主要介绍了三种方法：

首先要为投向人力资源能力建设的资本减少或分散风险；其次是使投入人力资源能力建设的资本尽快转化为现实生产力，使之得到等量资本获得等量利益的公平，因此，它可由国家通过资本市场的立法来要求能从中得利的全社会承担风险，以利于个别资本减少和分散投资于人力资源能力建设的风险，并获得更多的投资效益。再次，在资本投向人力资源能力建设时，所形成的人才变成了直接的人力资本权利人，原投资者的投资效益只能通过人才创造财富的活动才能实现，但要人才创造财富就需要使他共享他所创造的人力孳息，即这种人力孳息应当为人力资源能力建设的投资者和风险承担者、人才的雇佣者（开发自然资源等的投资者）和直接的人力资本权利人共享。

最后，陈乃新教授认为，当前，我国人力资源能力建设的投资者主要是代表全社会的国家（包括教育科研等的财政支出），还有数以亿计的学生的家长们，而广大学有所成者则是最重要的直接人力资本权利人，这需要加强劳动力所有制和劳动力权的研究并加强相应的立法，而且首先要把劳动力个人所有制和劳动力权写进宪法。

路焘（商务部条法司投资法律处处长）：在中国利用外资的法律制度

路焘在主题发言中认为中国无现代意义的公司法，外国投资者来华投资企业的类型分为中外合资企业、中外合作企业和外国独资企业。这三种企业主要是通过我们俗称的“外资三法”来规制的，也即《中外合作企业法》、《中外合资企业法》、《外资独资企业法》。其中还有国务院和相关主管部门制定的行政法规和部门规章等规范性法律文件，但并无统一规定，并且协调性也不够。

非洲投资立法较早，公法限制大，其中不仅涉及到公司的体系、架构，还有政府的审批问题。现行的投资法律大多比较干预公司自主决策的过程。中国在改革开放之初，外资的管理水平有限，因此严格以审批制为基础。审批制度在许多国家都存在，但在中国每一笔投资都需要通过审批，这事比较罕见的。

中国外商投资法律以上述三法为主，但随着外来投资形式的不断发展，法律也在不断充实中，按照法律层级，基础是外资三法，下面的层级为国务院颁布的实施条例、实施细则等行政法规，再下面则是各个行业主管部门制定的部门规章，如商务部、建设部、旅游部根据本行业的特点对市场准入制定的特定办法。外商的投资法律与现行公司法存在冲突，因此修订外资三法势在必行，这是循序渐进的过程，不可能一蹴而就。对于外资的管理和保护并不限于国内法，还有国际投资协定，就非洲国家来说，只有科摩罗、马拉维、安哥拉三个国家没有与中国签订投资保护协定。中在非有大量投资和承包项目，投资的存在是企业走出去的一种需要，但对非的投资信息不够了解，这对企业走出去造成了阻碍。同时，反垄断制度，并非仅针对外资企业而言的，而是适用所有在中国设立的企业。

2010年颁布实施的外资并购国家安全审查的制度，由发改委和商务部牵头，仅适用外国投资者并购中国企业的情形，此外，还有一个联席会议制度，至今为止，已有四十多个案例被提起国家安全审查。

第二阶段主题：投资风险的法律防范与救济

洪永红 （1331银河网站登录入口网址非洲法律与社会研究中心主任、教授、博导）：中非双边投资条约初探

洪永红教授在主题发言中认为中国近几十年来与非洲经济贸易往来密切，对非洲的直接投资不断增长。非洲国家也开始向中国投资，但各国法律各异，而且一些非洲国家政局不稳，战乱频频，这就严重挫伤了企业直接投资的积极性，影响中非经贸投资关系进一步的发展。

首先，洪教授介绍了中非双边投资条约的签订情况：迄今为止，中国一共和32个非洲国家签订了双边投资条约。中国与非洲国家在90年代开始签订BITs，但主要是与北非与中非，洪教授表示应该进一步加强中国与东南非的友好关系发展。

其次，中非BIT条约结构包括序言正文和结尾三部分。中国与非洲国家签订的BIT中，序言部分通常点明目的是通过BIT促进、鼓励和保护投资。在正文部分通常第一款就是定义，通常会对投资，投资者，收益以及领土作出定义。

接下来，洪教授提出了中非BIT中主要的不足，包括定义模糊，缺乏可操作性以及缺少相应的保护机制。

最后，洪教授说明了中非双边条约对资本输出国的重要性，从投资人的角度来说，一般来说投资人投资担心是否盈利，要考虑东道国的经济基础状况，从法律方面则是考虑政治风险。从东道国来看，为了吸引外商投资，东道国会传统上采取各种优惠措施和不国有化保证等，但是自从去年出现动乱以后，对投资者提出了警示，这就要求东道国通过的政治风险保证。采取新的吸引外资的方式。洪教授认为，可以在中非双边投资中，增加东道国补偿的规定，无论是新政府还是原政府，只要因战争或冲突给投资人造成了损害，就应当补偿。这样，迫使冲突各方应当尽量减少对非军事目标的打击，减少动乱中造成的损失。如果有第三方的原因造成损失，受损方和东道国应该有权共同要求第三方的赔偿。再者就是中非法律培训，双方应该加强合作力度。

胡萨姆•穆罕默德•马迪（科摩罗司法部秘书长）：中非投资风险的法律防范与救济

马迪先生在过去五年中，科摩罗有了飞速发展，环境有所改善。2007年来，科摩罗制定了一系列投资法案。科摩罗的特点是在税收方面对外国人和本国人都是一视同仁的。马迪先生同时介绍了投资者在科摩罗可享受的额外的优惠政策。例如，若符合条件，在7到10年内是可以免交公司所得税的；在一些优先开发领域的领域有更多的优惠政策。

2008年，科摩罗由财务部部长牵头建立了科摩罗投促局，主要目的就是促进海外的投资。在避免风险方面，科摩罗主要根据与他国签订的双边条约解决争端。今年科摩罗建立了一个下属于科摩罗商会的仲裁委员会，在未签订双边条约的情况下也可以解决这种争端。同时科摩罗与MIGA合作，改善了法院系统，建立了专门处理反垄断问题的法庭。最后，马迪先生说明科摩罗希望加强与中国法学会的合作，扩大与中国的外交关系。

麻锦亮（最高人民法院民四庭法官）：中国企业“走出去”：法律风险以及投资

麻锦亮法官主讲了几个问题，首先，中国企业走出去面临的法律风险包括比如企业并购、上市以及工程承包。麻锦亮法官着重讲解的是工程承包所面临的法律问题。豁免问题不仅在工程承包里面有所涉及，在其他领域也有涉及。企业走出去很大程度上是与政府打交道，包括中央政府和地方政府。我们的独立保函，包括利比亚和波兰保函风波，即是一旦发生纠纷，能不能绕过独立保函的障碍。

其次，麻先生说明了享有主权豁免的主体问题。我国的豁免主体包括中央政府、地方政府以及驻外使领馆。主体资格方面，国有企业面临的问题最大。其与国家的人格问题不但涉及到一个豁免问题，还涉及反补贴和反倾销问题。面临国家安全审查问题。如果在投资过程中发生纠纷，我国会被外国起诉，在起诉企业的同时还起诉政府，甚至还起诉某个政府领导人。所以我们必须要严格区分，主体是国家，不包括国有企业。

接下来，麻先生说明了主权豁免的内容，包括免于外国的管辖以及免于被外国法院来执行。同时，他还说明了主权豁免怎样来实现。第一种做法是国家拒绝理睬，不应诉，这种做法导致外国法院缺席判决，做出对我国很不利的判决。第二种做法是采取有限出庭原则。

最后，麻先生说明了关于保函的一系列问题，在国际经贸合同中，独立保函非常普遍。在保函的法律关系中，应区别申请人和受益人之间的基础合同关系，基本上排斥我国法院的管辖，一般由东道国法院管辖或仲裁。关于准据法问题。首先注意从保函的基础关系和保函关系出发。如果只约定了保函的基础关系的准据法，而没有约定保函关系，则保函关系不能理所当然地适用保函基础关系的准据法。公约以及国际惯例的适用问题。其次是保函的效力问题。最后是欺诈例外和止付令的问题。在基础关系遭受不可抗力的情况下，能不能成为止付令的理由。

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